La cláusula penal es una figura presente en gran parte de los ordenamientos jurídicos de los países que nos rodean, a pesar de que en cada uno de ellos se regula de manera distinta. En este post, vamos a realizar un breve análisis y comparación de la regulación de la moderación de estas cláusulas en nuestros países vecinos.
En primer lugar, es relevante señalar que, a diferencia de lo que sucede en nuestro sistema legal (en el cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo, basada en el principio de autonomía de la voluntad, y el Código Civil, el cual no contempla ningún mecanismo de control para asegurar el adecuado equilibrio de las prestaciones contractuales entre las partes), en otros sistemas jurídicos, como el italiano, alemán, suizo, francés o portugués, así como en los principios de derecho contractual europeo -como PECL o los Principios Unidroit-, sí se contempla la existencia de mecanismos para garantizar dicho equilibrio. En nuestro caso únicamente se regula la posibilidad de moderar la pena tras un incumplimiento, total o parcial, en el artículo 1154 CC.
Artículo 1154 del Código Civil español: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
En segundo lugar, hemos de analizar si en estos países cabe o no la moderación. En este sentido, al igual que ocurre en España, los Códigos de nuestro entorno regulan la posibilidad de moderar la pena por parte de los tribunales, aunque cada uno con sus propios requisitos al respecto.
El Código Civil italiano admite esta figura en el artículo 1384, que estipula que "la pena podrá ser disminuida equitativamente por el juez en caso de que la obligación principal haya sido cumplida en parte o el monto de la pena sea manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta siempre el interés que el acreedor tenga en el cumplimiento"*. En el mismo sentido se pronuncian otros Códigos Civiles, como el portugués (art. 812 CC), el alemán (art. 343 BGB), el suizo (art. 163-3 Code des obligations) y el austríaco (art. 1336.2 ABGB).
*Art. 1384 Codice Civile Italiano: La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento.
Art. 812 del Código Civil portugués: A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, [...] (“La pena convencional puede ser reducida por el tribunal de acuerdo con la equidad cuando fuera manifiestamente excesiva”
Parágrafo 343 BGB: Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden [...](“En el caso de que una pena sea desproporcionadamente alta, podrá ser reducida por sentencia a la cantidad adecuada, a instancia del deudor”). La excepción a este artículo es que se trate de comerciantes, en cuyo caso se estará a lo pactado, tal y como se dispone en el § 348 HGB.
Art. 163-3 Code des obligations: Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (“El juez reducirá las penas que considere excesivas”).
Art. 1336.2 ABGB: In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird,von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßigen. (“En todos los casos en que el montante [de la pena] sea desconsiderado desproporcionado por el deudor, este podrá ser moderado por el juez de mutuo acuerdo con el perito”).
El Código francés, por su parte, permite modificar el importe tanto al alza como a la baja cuando sean manifiestamente excesivas o insignificantes, al considerar que son “temibles y a menudo demasiado rigurosas”.
Artículo 1231-5 CC francés: Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué è l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. [...] (“Cuando el contrato estipula que la parte que no lo cumple debe pagar una determinada suma en concepto de daños y perjuicios, no se puede conceder a la otra parte una suma mayor o menor. No obstante, el juez puede, incluso de oficio, moderar o aumentar la pena así acordada si es manifiestamente excesiva o irrisoria”).
En el ordenamiento belga, a pesar de que no existe una disposición legal concreta que lo regule, jurisprudencialmente consideran que las penas convencionales “exorbitantes” habrán de ser declaradas nulas, por ser contrarias al orden público.
Por último, cabe citar los textos de Derecho unificado o soft law. El artículo 9:509(2) de los PECL, elaborados por la conocida como Comisión Lando, que permite reducir la cantidad pactada a una cifra “más razonable” si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y al resto de circunstancias concurrentes. En la misma línea se disponen los Principios Unidroit (arts. 7.4.13(2) de los Principios UNIDROIT y III-3:712(2) del DCFR 2009).
En tercer lugar, hemos de pasar a analizar la actuación los jueces en relación con la moderación de la cláusula penal en estos distintos ordenamientos.
En este respecto, a diferencia de lo que se estipula en nuestra jurisprudencia, los Códigos de nuestros países vecinos consideran que la facultad moderadora del juez no es imperativa, por lo que este tendrá la potestad para decidir a su arbitrio en cada caso. Además, tanto si lo especifica la norma -como en el caso del ordenamiento alemán- como si no -como en los casos de los Códigos portugués e italiano-, la reducción tendrá que ser pedida a instancia de parte.
El Código francés es el único que, como ocurre en España, establece que el juez podrá modificar la cláusula penal incluso de oficio en caso de que se cumplan los requisitos para ello (art. 1231-5.2 CC). Carecen así de lo que podríamos denominar un “derecho a la reducción”, quedando la moderación al arbitrio del juez.
Finalmente, con respecto a la posibilidad de renuncia de parte a la moderación de la pena en caso de incumplimiento total o parcial, las tendencias varían. En los casos de Francia y Portugal, específicamente disponen de preceptos en sus Códigos Civiles en que se dispone que cualquier pacto que excluya la posibilidad de moderar será considerado nulo.
En el caso alemán, sin embargo, la doctrina coincide en considerar que la moderación tiene carácter imperativo, si bien será posible que se renuncie a la rebaja una vez que la pena sea exigible.
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