En los últimos tiempos, la llegada de nuevas plataformas y herramientas digitales ha revolucionado todos los ámbitos de nuestra vida, y el Derecho no se ha quedado atrás.
En esta entrada, explicaremos cómo se plantea la creación de una nueva forma de transmisión de activos inmobiliarios mediante las plataformas blockchain, mediante el uso de criptoactivos o tokens.
Breve introducción sobre los criptoactivos
Los criptoactivos se hallan definidos en el Reglamento MiCA, concretamente en su artículo 3.2: una representación digital de valor o derechos que puede transferirse al no quedarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar.
Es un archivo electrónico vacío de contenido, vale por lo que representa.
Además, según el principio de neutralidad tecnológica, los activos no cambian su naturaleza jurídica en función de la forma o tecnología en que se hallen representados. De esta manera, el régimen jurídico que se le aplicará al criptoactivo se define en función del valor o el derecho que represente.
Clases de criptoactivos
a) REPRESENTATIVOS DE VALOR
Aquellos que solo pretenden representar valor, ningún derecho.
Entre ellos encontramos las Criptodivisas (activos nativos digitales, como el Bitcoin) o los Stablecoins (criptoactivos que pretenden mantener un valor estable referenciándose a una moneda real).
b) REPRESENTATIVOS DE DERECHOS
Derechos personales
Son derechos de obligación, que tenemos frente a un emisor.
Se trata entonces de tokens prestacionales. El tokenholder podrá exigir al emisor el cumplimiento de una prestación u obligación: realizar un servicio (utility tokens) o entregar una remuneración económica (Security tokens).
La sola transmisión del criptoactivo en una plataforma blockchain supone la transmisión del derecho personal, pues este se incorpora al token.
Derechos reales sobre activos físicos
Estos derechos otorgan un poder inmediato y directo sobre cierto activo, y es ejercitable erga omnes, no solo frente al emisor.
En este caso estamos ante la verdadera tokenización inmobiliaria, y se trata de tokens no prestacionales. El token representa (que no incorpora) un derecho sobre un activo físico, como el derecho de propiedad.
Es un símbolo digital que se ha de vincular al activo físico ("llave digital"). De este modo facilita la traditio simbólica, añadiendo la posibilidad de realizarse el desplazamiento de manera digital.
Por supuesto, hay que tener en cuenta que la sola entrega del símbolo -el simple desplazamiento del token o criptoactivo- no implica la entrega de la propiedad, se requiere también el acuerdo de voluntades (teoría del título y modo).
Derechos de propiedad intelectual
NFT o Tokens no fungibles
Es un estándar de criptoactivo (los hay fungibles y no fungibles).
Si el activo subyacente es no fungible -como los activos inmobiliarios- el estándar de criptoactivo que hay que escoger es el de los tokens no fungibles, un NFT ➡ son criptoactivos no sustituibles, no intercambiables por otro de igual especie o calidad.
Qué es la tokenización de activos
Cuando hablamos de tokenización de activos inmobiliarios nos estamos refiriendo a un modo de "blockchainizar" la transmisión inmobiliaria. Es decir, incluir o establecer una forma digital para la transmisión de un determinado derecho real sobre un dererminado activo físico inmobiliario.
Se pretende así adquirir un medio tecnológico de traditio (respetándose el principio de libertad de forma del artículo 1278 del Código Civil).
Es importante tener en cuenta que la aplicación de una tecnología no implica que se dejen de aplicar las reglas del ordenamiento jurídico para la transmisión de activos inmobiliarios.
Esto es, la aplicación de una determinada herramienta, en este caso tecnología DLT, no puede modificar las reglas que establece el ordenamiento jurídico para la transmisión de bienes inmuebles, que en nuestro caso es la teoría del título y el modo del artículo 609 CC.
De esta manera, vemos que si bien las plataformas digitales de DLT son internacionales, la transmisión de bienes mediante esta variará en función de las reglas de cada ordenamiento jurídico en que se opere.
Fases
Esta es la única estructura jurídica apta para que se produzca una tokenización inmobiliaria:
1. Emisión del token
Lo primero que tenemos que hacer es vincular el token (la representación digital creada) al activo físico inmobiliario que se quiere transmitir.
Para conseguir hacerlo de manera indubitada y fehaciente, tendremos que acudir al Registro de la Propiedad.
El Registro, como sabemos, es la institución jurídica en la cual constan, a todos los efectos legales, frente a terceros, quien es el titular registral de un activo inmobiliario y sus cargas. El ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de especialidad del art. 9 LH y art. 51 RH, nos permite hacer constar que el titular registral quiere, voluntariamente (no es un requisito formal), dotar de una representación digital a su derecho real.
Esa representación digital de su derecho real la podrá manifestar el titular registral, y podrá hacer tal declaración ante el Registro como un negocio jurídico unilateral manifestando que a su derecho real inscrito le ha dado un determinado símbolo digital - que está representado por un determinado token creado en una determinada plataforma. Tendrá entonces que identificar el token con su código alfanumérico e identificar la plataforma en que se plasma.
De esta manera, habrá vinculado el activo físico inmobiliario con su símbolo digital. Se crea así una representación digital, el token, que podrá después utilizar o no, pero ya tiene a su disposición la forma digital para transmitir el derecho real.
2. Circulación del token
Para la transmisión del derecho real inmobiliario, por el principio de libertad de forma, puede utilizar cualquiera de los medios que hay en nuestro ordenamiento:
forma verbal (además del acuerdo de voluntades se deberá entregar un símbolo representativo del activo inmobiliario),
forma documental privada (cualquier contrato manuscrito de los múltiples contratos privados que se celebran a día de hoy, acompañado de una traditio simbólica),
forma documental pública (otorgamiento de escritura pública por parte de notario) o
forma privada digital: TRANSMISIÓN TOKENIZADA (a través de una plataforma con tecnología DLT).
Una vez inscrita la creación del token en el Registro, este podrá ser objeto de desplazamiento en la plataforma (del wallet del transmitente al del adquirente). Esta transmisión determinará el cumplimiento del requisito de la traditio simbólica digital.
Esto es, queda acreditado el acuerdo de voluntades y la traditio simbólica digital por el mero desplazamiento del token: se produce la transmisión a distancia- el nuevo tokenholder será el nuevo titular del derecho real.
La plataforma permite la formalización privada y digital de la transmisión inmobiliaria, pero no es un Registro (aunque esto, como veremos más adelante, es discutido).
3. Inscripción del token en el Registro de la Propiedad
Cualquiera que sea la forma (documental, verbal o digital), la transmisión podrá acceder al Registro de la Propiedad si se cumplen los requisitos legales [Art. 3 LH: la transmisión digital tendrá que elevarse a pública para poder acceder al Registro].
Si bien la inscripconi no es un requisito para la transmisión (principio de autonomía de la voluntad y principio de libertad de forma), es muy recomendable, puesto que de lo contrario la adquisición de la titularidad no será oponible frente a terceros, y el transmitente será constando como titular registral.
Una vez que se hace la transmisión del inmueble, en el Registro se cancelará la representación digital del token anterior. El nuevo adquirente podrá volver a realizar si quiere una representación digital pero no se mantiene el token, anterior porque ese representaba el derecho real del anterior titular (el transmitente).
Problemáticas
1. Necesidad de vinculación (con absoluta certeza) entre el activo físico que se quiere transmitir con el token representativo del mismo.
El Token que represente al activo físico tiene que estar directamente vinculado y de manera fehaciente, segura, transparente e indubitada con el activo.
Esta necesidad de vinculación es fundamental, puesto que el token va a ser el símbolo que representa el activo físico, va a acreditar el requisito de la traditio simbólica digital. Si no tenemos acreditado el token de manera indubitada no podremos dar cumplimiento al requisito de entrega, solo estaría la voluntad de las partes. A problema le podemos poner remedio mediante la institución que ya se encarga de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones de bienes, el Registro de la Propiedad.
2. Confusión acerca de si se adquiere un derecho real o un derecho de crédito
Este punto tampoco supone un problema, pero hemos de tener muy claros los términos de los que hablamos en todo momento.
No son supuestos de tokenización de activos aquellos casos en que el criptoactivo no represente un derecho real, sino que incorpore un derecho de crédito.
Pongamos un ejemplo:
Una sociedad mercantil precisa adquirir una nave industrial. Para ello, emite un token, en que incorpora un derecho de crédito. El tokenholder adquirirá un derecho de crédito a cambio de una remuneración monetaria.
Con el dinero obtenido, la sociedad podrá adquirir el bien inmueble que requería, siendo esta sociedad la titular del bien, y no el tokenholder: este solo tendrá derecho de crédito frente a la sociedad adquirente de los bienes inmuebles, pero no será copropietario del activo físico inmobiliario (ni siquiera será co-titular de la persona jurídica de la sociedad, puesto que los tokens no son acciones ni participaciones).
No existe ninguna relación entre el tokenholder y el inmueble. El inmueble no actúa como garantía de la inversión. En el caso de concurso, el tokenholder es un acreedor sin privilegios. La venta del inmueble puede hacerse sin el consentimiento del tokenholder.
3. Discusión sobre si ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad
A pesar de lo que algunos afirman, no es posible una tokenización inmobiliaria al margen del Registro de la Propiedad ➡ imaginemos una tokenización inmobiliaria que se haga sin pasar por el Registro:
En la fase de emisión del token y su vinculación al activo, tenemos que tener la certeza registral de que este criptoactivo realmente representa al inmueble, no podemos fiarnos de la plataforma o del dueño, sino que tenemos que consultar una institución fehaciente.
La mayoría de aquellos que pretenden dejar al margen al Registro de este tipo de transmisiones aceptan su necesidad en este primer paso,por lo que hasta aquí no hay debate.
No obstante, esperan que una vez el token entra en circulación, la plataforma blockchain opere a la vez como formalizador de operaciones y como almacén de registro de estas operaciones inmobiliarias, sin tener que inscribirse los cambios de titularidad del bien en el Registro de la Propiedad.
Esto plantea diversos problemas que, desde mi punto de vista, lo hacen inviable:
Falta de control de legalidad
La tecnología blockchain es un repositorio de información, un libro registro de transacciones que comparten una serie de nodos. Todos los nodos que forman parte de la plataforma tienen siempre la última versión vigente de la información. Estos nodos son servidores, al almacenar la información realizan un control algorítmico e informático, pero no entran a examinar el contenido de la transacción- no hacen control de legalidad.
Los registradores realizan un control de legalidad de todas las transacciones que pretenden acceder al Registro, siendo solo aceptadas y objeto de inscripción aquellas que cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos.
Al no poder realizarse este control con los nodos, acabarían accediendo a la plataforma transacciones nulas o anulables, por lo que no se podría confiar en lo que aparece en la plataforma.
Plataforma incompleta
Además las transmisiones no digitales no acceden al servidor, por lo que la información de la plataforma estará incompleta. La plataforma solo recoge las transacciones digitales.
Por el hecho de tokenizar un inmueble no significa que se hayan eliminado las otras formas de transmisión. Estas transmisiones por medios “tradicionales” sí que podrían acceder entonces al RP, creándose una doble cadena, una en el RP y otra en la plataforma: dos historiales jurídicos, dos realidades, en las cuales prevalecería en todo caso lo plasmado en el Registro de la Propiedad.
La solución que plantean para sortear este problema sería realizar una reforma legislativa en que se explicite que en el momento de darse a los inmuebles una representación en forma de token, únicamente sea posible una transmisión digital. Sería lo mismo que convertir el token un título valor, incorporándose el derecho al token y no siendo una mera representación digital.
Esto provocaría, a su vez, numerosos inconvenientes y gran inseguridad jurídica:
Se crearía un monopolio, siendo la plataforma seleccionada la única posible para realizar todas las transmisiones futuras de dicho inmueble; y estaríamos privatizando un servicio público - si la plataforma, que depende y es gestionada como empresa privada, no es considerada rentable, no tiene obligación de continuar con los servidores, y desaparecería la información.
Sería contrario al principio de libertad de forma, pues no se permitiría acudir al resto de maneras establecidas legalmente para transmitir los bienes.
Ni siquiera dejaría así de tratarse de una plataforma incompleta, puesto que únicamente plasmaría las transacciones voluntarias, dejándose fuera las transmisiones forzosas. El criptoactivo solo se puede transmitir si tenemos las claves privadas, que únicamente la sabe el titular del token - ¿Cómo podrían acceder a la plataforma embargos, ejecuciones forzosas, expropiaciones…? Es imposible, pues lo más lógico es que el propietario no vaya a dar las claves privadas y “perder” su bien.
No proporciona información que sí aparece en el Registro, como las cargas o la descripción del inmueble.
Si el propietario pierde la clave privada, perdería la titularidad del inmueble, puesto que no podría ya disponer del token (siendo este el que incorpora el derecho).
El Registro de la Propiedad, por tanto, no es parte de la plataforma y no interviene en la transmisión, pero sí ha de ser una puerta de entrada, un canal para plasmar vinculación del token al activo y una institución para la protección, garantía y seguridad jurídica de los derechos.
FUENTE: Toda la información para redactar esta entrada la recopilé en el Taller de la Asociación de Jóvenes Abogados de Madrid "Tokenización de Activos Inmobiliarios", impartido por los Registradores de la Propiedad Dª. Jimena Campuzano y D. Jesús Sieira.
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