El artículo 119 del Código de Comercio establece que las sociedades mercantiles requieren siempre dos requisitos, forma y publicidad.
Art. 119 CCom: “Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.”
Forma:
La regla general es el principio de libertad de forma del artículo 1.278 del Código Civil. La sociedad es un contrato y, por tanto, se perfecciona con sus elementos constitutivos (1.261 CC). No obstante, uno de los requisitos de las sociedades mercantiles es que deben constituirse en escritura pública (elevar a notario) - si bien la elevación a público no es un requisito ad solemnitatem, sí es un requisito de regularidad.
Publicidad:
Todas las sociedades mercantiles requieren publicidad legal de inscripción del Registro Mercantil.
Esto es así porque las sociedades mercantiles son sociedades complejas que operan fundamentalmente frente a terceros y, por ello, necesitan de una forma y publicidad.
Sociedades irregulares
Las sociedades irregulares son aquellas sociedades mercantiles* que no inscritas en el Registro Mercantil (problema de publicidad). Son sociedades manifiestas (operan en el tráfico, tienen publicidad de hecho) pero no inscritas en el Registro (sin publicidad de derecho).
* Las sociedades civiles no pueden ser irregulares, puesto que no se inscriben en el Registro.
¿Estas sociedades tienen personalidad jurídica?
Sí tienen. El nacimiento o no de la personalidad jurídica depende de la voluntad de los contratantes, de actuar externamente de forma unificada en el tráfico.
Si la sociedad irregular no tuviera personalidad jurídica, estaríamos perjudicando a los terceros. Como la sociedad no existiría, los contratos serían nulos.
Consecuencias de la irregularidad
a. Inoponibilidad de los pactos sociales no inscritos que alteren el Derecho dispositivo.
Hay un principio de publicidad negativa: lo no inscrito en el registro no es oponible a terceros de buena fe.
Así queda establecido en el artículo 21 del Código de Comercio: “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»
Interpretando este precepto a contrario sensu, vemos que lo que no está inscrito en el Registro Mercantil no puede oponerse a terceros.
Por tanto, si pacté una regla que se separa del Código de Comercio (por ejemplo, que la administración de la sociedad corresponde a un único socio), no podrá oponerse a tercero. De ahí que si un 3º celebra un contrato con el socio B -no el que pactamos que fuese administrador único-, no podremos oponer dicha regla y el contrato celebrado será válido.
b. Mayor rigurosidad del régimen de responsabilidad de los gestores, responsabilidad patrimonial adicional de los administradores.
La no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil activa al responsabilidad solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por la actuación de la sociedad en el tráfico (arts. 120 CCom*, 32.1 LSC y 7.2 LAIE).
Esta responsabilidad no es sustitutiva de la correspondiente a la sociedad, sino añadida o adicional respecto de la que asume la propia sociedad y sus socios.
Por tanto, vemos que además de ser responsable la persona jurídica irregular, responderán también los gestores. Esto genera una mayor protección para terceros.
* Artículo 120 Código de Comercio: “Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.”
La inscripción en el Registro Mercantil es, por tanto, necesaria para que las sociedades de capital adquieran su especial personalidad jurídica que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores.
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